“菜篮子”，拎稳了

在行政机关要求下，召集人应确定愿意和有资格代表受拟议规章实质影响的利害关系人的名单。

[37]这形成美国宪法的新中世纪化（neo-medieval）与巴尔干化（Balkanization）趋势，它典型地表现为公法与私法、公权和私权、政治国家与市民社会之间界线的高度不确定性，宪法不再具有整体性的规范化能力，主权秩序的抽象化能力受到了大幅削弱，国家的不同法律机制之间出现种种裂缝，国家不再具有将法律统一涵盖到主权领土内所有领域的能力。在这种宪法私法化趋势下的法律主体，就既不是自由主义模式下的维多利亚式主体，也不是福利国家模式下的福特式主体，由于这一自生自发的宪法网络秩序极为强调竞争性和效率性，它就必然预设一个可以灵活调整、空间分散与冷酷排斥的社会权利涵括和排斥结构。

美国战后宪法依托于凯恩斯主义-威斯特伐利亚框架（Keynesian-Westphalian frame）[33]所重塑的整体性宪法价值，已在新的差异政治-新自由主义框架（ politics of difference - neoliber-alism frame）中陷入内外困境，而它还继续沉浸在陈旧的民族国家框架想象中，放任跨国化流动空间力量的侵蚀，并借助既有的体制化法律空间，来为跨国私人权力提供去政治化的司法掩护机制。它比其普通法母国更为一致地坚持古老、防御性的、普通法至上的神圣私人权利观念。当代宪法理论的争论和转型，反映出全球社会正在经历的深刻结构变迁，同时也预示着美国宪法模式全球化的内在危机。在这个历史转型过程中，法律系统与经济系统的结构耦合，全面压倒了法律系统与政治系统的结构耦合。[36]而令人担忧的是，以上这些曾由美国宪法实现的政治-法律统一效应，正在美国国内与全球两个层面自发性的宪法私法化趋势中遭遇冲击。

只有通过民主政治宪法助推的公共领域生成以及涵括／包容所有他者的未来许诺，才能使不同市民社会需求的政治疏导获得正当性证成。无论是私人权利还是公共权利，都被视为对于个人利益的法律赋权（诉权），它的对抗焦点在于其他个人和国家权力，政治化的焦点也就自然围绕个人与国家的关系展开，而实际拥有权力的各大社会系统就完全淡出了宪法讨论的视野，充其量最多也只能通过基本权利的横向效力（horizontal effect）[54]等法律解释技术来处理。如果家庭承包经营是以家庭名义申请，则家庭成员共有一个土地承包经营权，在家庭成员内部则可能形成按份共有。

[24]方流芳：《个体工商户的法律地位和财产责任》，《法律学习与研究》1986年第6期。基于中国宪制的特殊安排，中国政党之性质和功能与域外政党存在重要的区别，但以政党为典型代表的公权组织事实上对民事活动和民事法秩序有着至关重要的影响。[58]由此可知，政党于产生之初是相对纯粹的社会组织，但随着参与国家政治生活，其属性亦日渐发生变化，政党在其原本的社会属性上增添了不少政治属性。鉴于此，我国可考虑借鉴德国法关于针对农林业的自由登记商人制度，具有是否注册登记的选择权，即使不登记也视为商主体，即该商主体有登记注册的权利但无此义务。

如何有效的将宪法中关于人身和财产保护等私法方面的规范，以民法典的形式表现出来，实现宪法民事权利民法化的目标，是民法典编纂绕不开的话题，需要集齐民法学界和宪法学界共同的智慧来解决。其中如何处理好基本权利与民事权利的关系，则更关乎中国法体系的融贯与整合问题。

[3]市民社会以意思自治为原则，强调私权神圣，但凡不认可以私权为核心的财产所有权，必不会产生依赖于市民社会的民法。[29]鲜艳：《对个体工商户制度的整合与重塑》，《理论与改革》2014年第2期。农村承包经营户的债务，以家庭财产承担。三为参政权，如选举权与被选举权。

本部分尝试对这些问题作出回答。民事权利 民法典的编纂已经正式纳入国家立法议程，相关的《民法总则(草案)》(以下简称《草案》)文本也陆续公布。例如中国民法学研究会提交的《民法总则(专家建议稿)》虽然对机关法人作出了规定，但其所指的机关法人却限于因行使职权需要而具有相应民事权利能力和民事行为能力的国家机关。在时易事迁之后，是否还应在民法典中保留此种安排需要慎重考量。

[64]在此过程中，与民法典编纂有关的论争也日渐出现和发酵，宪法与民法关系之争即为论战话题之一。（二）个体工商户、家庭承包经营户等民事主体立法定位的调整 1.个体工商户、家庭承包经营户的部分规定与合伙、共有制度的融贯性 关于个体工商户，其实际分为一人经营和家庭经营两种情况，这两种情况在民法典编纂中应区别对待。

对这些问题的思考，须超越单个学科的偏狭视野，举全法学界之力，确保民法典编纂臻于完善。总体而言，民法作为市民社会的基本法，调整的是平等民事主体之间的社会关系[6]，民事法律越发达的国家，民事主体之间的关系愈加平等。

[8]第三，关于民法典的编纂体系，有学者认为应采用德国民法五编制体例，有些学者则认为应借鉴法国民法的编排体例，也有学者提出了自身认可的编排体例。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。从财产责任承担上来看，《民法通则司法解释》第42[14]、43[15]条规定了以公民个人申请登记的个体工商户的债务由家庭共有财产清偿的情况，这似乎使个体工商户超出了自然人的范畴，而《草案》第52条[16]直接将个体工商户分为个人经营和家庭经营两种。参见易继明：《历史视域中的私法统一与民法典的未来》，《中国社会科学》2014年第5期。（三）宪法不可私法化前提下，如何将宪法规定的民事权利民法化 宪法作为国家的根本大法，规定的是国家基本政治制度和公民基本权利，在一般意义上，宪法被认为是公法的典型代表。由于民事主体的复杂性，关于民事主体的争论和分歧更加公开化、深层化。

观乎现今民法典编纂之实践以及理论之探讨，尚可发现理论与实践乃有悖于宪法与民法关系之正当定位，或是对二者的关系置若罔闻、不作回应。其以家庭财产承担无限责任。

有的学者基于法律规定，认为个体工商户应属于微型企业的范畴[33]。在某种层面上可认为市民社会的民事权利是宪法权利在民法中的具体化。

最后，考虑到实践中个体工商户和家庭承包经营户的经营规模，建议在民法总则一般规定和各商业主体特别法的框架下，不再设置过高的设立条件，还原其个人自由灵活参与经济活动形式的本来面目，形成个体经营形式、合伙经营形式和法人经营形式的有序系统。3.从发展的角度由《草案》丰富宪法相关规定的原则、精神。

[41]在公法领域，公民基本权利是宪法的基本范畴之一，被视为国家权力的来源以及立宪主义的价值目标。其中直接的效力指的是将宪法基本权利条款直接纳入民法当中，认为基本权利条款对私人互相间关系也具有直接的效力，并以此类条款作为直接的依据进行民事裁判。[43]作为公权的基本权利在不同地域、不同时期，其类型可能有所差异，即便在学理上基本权利的类型亦无统一的表述。其实，个体工商户已经超越追求个人生存这一基本人权的立法设置初衷，从长远来看，个体工商户制度是我国对市场主体的一种过渡性安排[29]，是意识形态与现实经济压力互相妥协的产物，并逐渐形成中国特色。

综上所述，自然人难以覆盖家庭承包经营户的复杂情况，这对我国土地承包经营制度的发展与完善也是不利的，《草案》还将个人合伙等制度移出民法总则部分。注释: *本文为教育部哲学社会科学研究重大课题推进人民代表大会制度理论与实践创新研究(14JZD003)的阶段性成果。

参见张红：《基本权利与私法》，法律出版社2010年版，第72页。编纂民法典应当具有自觉的宪法意识，主动将合宪性考量纳入立法程序、价值选择和制度设计之中。

[16]个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。须知，任何主体不仅应该以平等民事主体的身份参与民事活动，在救济程序中也不能享有特权，应牢记民法典调整平等法律关系的原则。

全国人大法工委民法室在《中华人民共和国侵权责任法——条文说明、立法理由及相关规定》一书中解释，《侵权责任法》第34条劳务关系中的接受劳务一方仅指自然人，个体工商户的雇员因工作发生的纠纷，按照第34条用人单位的规定处理。家庭经营的，以家庭财产承担。宪法规定了公民的基本权利，比如生命健康权、财产权等，但这些权利具有概括性、抽象性的特征。根据前面的分析，我们建议把个体工商户、家庭承包经营户由民事主体调整为商事主体，这就意味着《草案》对其立法目的由满足自身基本生活需求变为追逐营利，这将与宪法对个体工商户、家庭承包经营户的相关规定原旨不相符。

民法学界在诸如基本的编排体例等技术性问题上都难以统一，遑论对民法典进行理论创新。我国《民法通则》对个体工商户和农村承包经营户并不承认其民事主体。

[27]参见尹田：《民事主体理论与立法研究》，法律出版社2003年版，第240页。[38] （三）个体工商户、家庭承包经营户在宪法与《草案》上的制度衔接 1.从主体的角度衔接《草案》的民商事主体与宪法中的公民。

而在此类私法活动中，政党所呈现的无疑是民事主体之角色，故而需承认政党在特定情形下的民事主体资格。三是权利的实现方式不同。